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土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善

信息来源:中国法学网  文章编辑:zm  发布时间:2021-06-28 10:08:02  

[摘要]:

土地承包权与经营权分离政策的意蕴是,在稳定土地承包经营权的前提下,使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。该政策事实上是土地承包关系长久不变政策的延伸,体现了农村土地集体所有制的内在要求。现行土地承包经营权流转制度存在权利形态单一、权利效力弱、权利期限短、权利缺乏抵押功能等缺陷,这是两权分离变革得以形成的法制背景。在立法完善方面,可将实际经营土地的权利看作一种在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释我国《物权法》第125条获得正当性。次级土地承包经营权的期限、抵押以及权利终止时次级土地承包经营权人的土地特别改良费用返还请求权,需要通过完善现行法律规定予以规范。

[关键词]:

土地承包经营权;土地承包权;土地经营权;次级土地承包经营权

土地承包权与土地经营权的分离是当下我国在深化农村土地制度改革中遇到的一个重要法律问题。土地制度是农村生产关系和“三农问题”的核心,其变革不仅会对农村经济、社会发展产生重大和深远的影响,而且亦会随着城乡一体化的深入发展产生波及城市的外部效应。自《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年“中央一号文件”)以“稳定农户承包权、放活土地经营权”的政策话语间接提出该问题以来,[1]一些民法学者迅即作出理论回应。在《中共中央国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(2015年“中央一号文件”)明确提出“抓紧修改农村土地承包方面的法律,界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”的法律变革诉求后,土地承包权与土地经营权的分离被进一步提升为一种亟待解决的物权法热点问题。从既有研究成果看,除极少数学者外,[2]绝大多数学者对土地承包权与土地经营权分离的政策或制度变革需求作出了顺应时势的积极回应。不过,赞同土地承包权与土地经营权分离的学者,对如何在我国《农村土地承包法》与《物权法》之下实现土地承包权与土地经营权的分离,在出发点及具体制度设计上存在明显分歧。一种观点认为:“承包权与经营权分置是行使土地承包经营权的方式,经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权,承包权则为行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。”[3]另一种观点认为,根据《农村土地承包法》,土地承包权与土地经营权(土地承包经营权)本为不同的权利,为应对土地承包权与土地经营权分离的政策要求,土地承包权与土地经营权皆需作修改完善。[4]这两种观点虽然各有其理论依据,但皆存在将政策话语或概念直接视为法律话语或概念,从而以物权法理论予以批评性分析,进而以立法论思维提出立法完善意见的缺陷。这种缺陷实质上同样是对土地承包权与经营权分离政策直接以物权法理论予以否定性评价的学者所持法律思维的结果。

由于农村土地制度影响巨大,改革开放三十多年来,我国有关农村土地制度的革新多遵循政策先于法律而行的制度变迁规律。因此,欲从民法学方面寻求土地承包权与经营权分离的制度化之路,最好先领会土地承包权与经营权分离政策的意蕴,然后再以此为指导考虑如何实现土地承包权与经营权分离的法制化。基于此,本文拟以我国《农村土地承包法》、《物权法》、《合同法》以及《农村土地承包经营权流转管理办法》等规范性法律文件为基础,对土地承包权与土地经营权分离的政策意蕴、法制现状、法律解释与立法完善建议等作出规范分析。

一、土地承包权与经营权分离的政策意蕴


(一)土地承包权与经营权的特性与本质

我国实行农村土地承包经营制度,[5]即农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业与渔业生产。[6]农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。[7]采取家庭承包方式的土地承包经营应遵循的首要原则是,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。[8]所谓“集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利”,是指在分包农村集体所有的土地时,本集体经济组织的每一名成员不管年龄、性别、民事行为能力状态等如何皆可平等地参与集体所有土地的分配,每一名成员可以家庭为单位分到同等份额的承包地(均田制)。土地承包或分包一旦完成(即签订承包合同),土地承包方即可自承包合同生效时取得土地承包经营权。[9]在承包期内,发包方既不得收回承包地,又不得调整承包地。[10]这些规定意味着在土地承包经营权存续期间,对于已被分包或分配的土地,集体经济组织成员根本不可能再享有或行使承包土地的权利。只有对集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的土地以及承包方依法、自愿交回的土地,曾经承包过土地的集体经济组织成员才有再次承包土地的可能性。[11]

根据上文的分析,土地承包权虽名日权利,实则是一种承包土地的资格,由于这种资格以集体经济组织成员资格为前提,所以可以说土地承包权本质上是集体经济组织成员权在农地分配或承包上的一种行使结果。对于以家庭为单位的土地承包,一宗土地一旦完全由集体经济组织成员承包经营,或者集体经济组织成员一旦以均分或其他方式承包了土地,土地承包权即因行使完毕而宣告终结。只有再次发生承包或有再次发生承包的可能时,土地承包权才可能会再发挥作用。因此,承包权本质上是一种分配权与资格权,[12]且具有强烈的身份属性,不是一种可持续和长久行使的财产权利。农民个体只要属于某集体经济组织的成员,在分包土地时即可享有承包土地的资格。因此,法律没有必要对土地承包权作出特别规定。[13]

规范而言,土地经营权应指土地承包经营权,是权利人对承包地享有占有、使用、收益的权利。土地经营权是土地承包权的一种逻辑后果。因为从法律上讲,土地承包的目的在于为农户设定土地承包经营权,只有以此赋予农户对土地的独立支配权,家庭承包经营制度才能真正实施,土地经营权因而构成家庭承包经营制度的基础。土地经营权一旦设定,至少在权利存续期限内,农户对承包地即享有一种用益物权。在土地经营权存续期限内,土地承包权不可能与土地经营权同时存在于一宗土地上。

因此,从权利性质上讲,土地承包权与土地经营权不仅是天然分离的,而且是相互排斥的。土地承包权实际上是集体经济组织成员权在土地承包上的一种具体化,是土地经营权取得的一种中介,目的是设定土地经营权。如果承认土地承包经营权可长久存在,土地承包权与土地经营权的分离更为彻底。据此分析,从法律技术上讲,所谓土地承包权与土地经营权的分离可能是一个虚假命题,除非这两个概念被赋予一种有别于既有规定的新内涵。然而,问题不可能像上述概念解析那样简单。面临深化农村土地制度改革压力的最高农业生产管理部门或国家最高决策部门不可能提出这样的虚假命题。民法研究者需要走出“象牙塔”,并摆脱概念法学的束缚,认真思考土地承包权与经营权分离政策的意蕴。

(二)土地承包权与经营权分离政策的意蕴

在国家最高决策部门作出的关涉土地承包权与经营权分离问题的系列政策文件中,中共中央办公厅、国务院办公厅于2014年11月20日联合印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》最值得关注。其不仅明确将2014年“中央一号文件”提出的“坚持农村土地集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权”作为基本原则,而且更加明确地将“坚持农村土地集体所有,实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转”作为全面深化农村土地制度改革的指导思想。[14]根据该文件,三权分置的意旨是促进农村土地(指承包耕地)经营权的有序流转、发展农业适度规模经营。而形成此种政策理想的现实背景是,伴随我国工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程,农村劳动力大量转移,农业物质技术装备水平不断提高,农户承包土地的经营权流转明显加快,发展农业适度规模经营已成为必然趋势。[15]

因此,土地承包权与经营权分离是土地承包经营面对日益迫切的农业适度规模经营需求、日趋明显的人地分离趋势而产生的问题。该问题的实质是,在农村村民与承包地分离日趋明显的人地关系格局下,如何使农户在土地承包经营权不受影响的情况下,把土地的实际经营权交由他人行使,从而为农业适度规模经营尽可能提供有力的法律支持。抽象地讲,土地承包权与经营权的分离实质上就是物权法理论中权利的理性占有或间接占有与事实占有或直接占有的分离问题。其显现了从强调权利之所有向追求权利之所用的制度创新需求。

事实上,从土地所有权到土地承包经营权的农村土地制度创新,即充分显现了农村土地权利制度从“所有”到“使用”的演化特征。土地承包经营权本质上就是一种以土地的利用为中心的他物权,我国《物权法》第三编所采之“用益物权”概念即十分明确地揭示了这一特点。然而,在农村土地集体所有制制约下,集体土地所有权不能转让(禁止土地买卖),这造成土地承包经营权事实上具有土地私有制国家或地区的土地所有权的法律地位,集体经济组织的每一位成员皆可均等地分得承包地的权利取得方式,更使得土地承包经营权事实上成为比贯彻“耕者有其田”思想更为鲜明的强调权利之享有的一种权利。由于这种权利享有是以人多地少的土地资源禀赋、人人分享土地的土地承包状况为基础发生的,所以土地承包经营权的设立在很多地方造成土地被细碎分割和小农经营的土地利用局面。这不仅使土地利用效率低下,而且严重阻碍了农业的现代化、专业化发展。因此,“地怎么种”成为深化农村土地制度改革中面临的一个重要问题。基于此,“放活土地经营权”成为深化农村土地制度改革的指导思想。

由于须以坚持集体土地所有权、稳定农户承包权为制度前提,并以发展“农业适度规模经营”为经济目的,从私权的角度看,“放活土地经营权”政策的基本要义应为:第一,从权利运作上看,在土地承包经营权不受损害的前提下,[16]土地承包经营权人可以根据自身与承包地分离的特定情况,从多种形态的土地使用权中择一而将土地经营权让与他人,从而将土地的实际经营(土地的占有、使用、部分收益)交由他人实施;[17]第二,从权利目的上看,在土地承包经营权不受损害的前提下,赋予土地承包经营权人一种具有抵押融资功能的土地权利。[18]前一要义强调权利形态的多样性,后一要义强调权利功能的多样性。在土地承包经营权具备这两种“多样性”后,土地承包经营权人才可能真正“放开”承包地,土地经营权也才可能真正“活跃”起来,农业适度规模经营才更有可能实现。

因此,土地承包权与经营权的分离也不可被误认为是土地承包经营权中承包权与经营权的分离。土地承包经营权本质上是一种土地使用权,[19]因为农地的使用主要表现为对土地的耕作、养殖、畜牧等生产经营活动,所以土地使用权通俗而言就是一种经营农用地的权利。但由于受各种因素的影响,我国农户对农用地的使用或经营自20世纪80年代起实行土地承包经营制度,即使后来农户对农地的分户使用不再包含“承包”成分而仅仅表现为单纯地占有、使用、收益土地,[20]但为保持制度的连续性,《农村土地承包法》乃至后来的《物权法》皆把农户利用农用地的权利称作土地承包经营权。因此,土地承包经营权是一个名不副实的法律概念,不了解我国农村土地使用制度自20世纪80年代以来的发展和演变,则很难理解《物权法》为何会采用这一法律概念。这要求人们不应对土地承包经营权这一概念作望文生义的简单理解,更不应想当然地认为土地承包经营权内含土地承包权与土地经营权。

由此而言,土地承包权与经营权二权分离或分置政策的意蕴涉及两方面内容:一是稳定土地承包经营权,使“土地承包关系保持稳定并长久不变”;二是使实际经营土地的权利在与抽象的土地承包经营权分离方面具有更加多样的权利形态,并能发挥更大的作用。这两方面内容是深化农村土地制度改革中具有紧密关联的两个制度变革维度,稳定土地承包经营权是两权分置的前提,两权分置的法制变革必须将稳定土地承包经营权考虑进去。

总之,土地承包权与经营权的分离问题,是农业生产实践对我国现行物权法提出的一个现实问题,法学界不应消极地依现行物权法对其作削足适履式的理解或解释,而应积极思考现实为何会提出这样的问题,并使法律为改革保驾护航,而不应使法律或法学理论成为改革的“绊脚石”或“拦路虎”。

二、土地承包权与经营权分离的法制现状


如前所述,土地承包权与经营权分离政策的意蕴是,在享有土地承包经营权的情况下,权利人可有更多权利选择地将实际经营承包地的权利(土地经营权)处分给他人。权利人处分土地经营权之目的,要么是为了发挥承包地的使用价值,要么是为了追求承包地的交换价值。就土地承包权与经营权分离问题而言,显而易见的是,如果现行法能够为其提供制度支持则不会产生这样的问题,只有当现实需求与现行法规定发生碰撞时,才能产生这样的问题。因此,为能使土地承包权与经营权分离政策的意蕴在法律上得到合理回应,必须首先澄清现行法到底在哪些方面与新政策的需求存在差距。

(―)土地经营权与土地承包经营权分离的现行权利形态

处分权是物权的一项极其重要的权能,当权利人不能直接占有、使用特定物,或者暂时不愿直接占有、使用特定物,或者打算永久性地脱离对特定物的支配时,其皆可借助物权之处分权能实现自己的意思或追求对特定物的利益。从法律效力上讲,处分权由债权性与物权性之分。债权性处分权,是指物权人通过合同在一定期限内将占有、使用及收益物的相对权交由他人行使,租赁、借用等合同是债权性处分权得以实现的主要法律形式。物权性处分权从法律效果上可划分为两类:一类是将权利彻底让渡于他人的权利,即转让权;另一类是将权利有期限地或有条件地让渡于他人的权利,如在权利之上设立抵押。通过这些形式多样的法律规定或权利形态,物权人可以在自己直接占有、使用客体之外自由地、充分地享有物权所赋予的利益。

土地承包经营权是一种用益物权,为实现物尽其用之目的,对于由家庭承包方式产生的土地承包经营权,我国《农村土地承包法》第二章第五节专门规定了“土地承包经营权的流转”。从该节的具体规定看,所谓“流转”,规范而言应解释为“处分”,即该节规定的“土地承包经营权的流转”实质上是指权利人可以处分土地承包经营权的各种权利形态,包括转包、出租、互换、转让、入股。农业部于2005年1月7日颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对土地承包经营权的流转从权利形态、内容等方面作出了更为详细的规定。自2007年10月1日起施行的《物权法》第128条规定,土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。上述规定基本上确定了土地经营权与土地承包经营权分离的现有权利形态。分析这些权利形态的种类及内容是了解我国土地承包经营权能够发挥多大作用的主要渠道。

转包,是指承包方根据双方约定将部分或全部承包地于一定期限内交由同一集体经济组织的其他农户经营。转包的基本特点如下:(1)转包后原土地承包关系不变,转包方对转包出去的土地仍然享有土地承包经营权,继续向发包方履行原土地承包合同规定的权利和义务,反过来说,接包方按转包时约定的条件对转包方负责。因此,转包的标的不是土地承包经营权而是承包地。我国《农村土地承包法》第39条第1款及《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款将土地承包经营权规定为转包标的的做法明显欠妥。(2)转包实质上是将承包地的生产经营权(占有权、使用权)处分给第三人,在转包关系发生后,土地承包经营权人仅享有对承包地的间接占有权及对土地承包经营权的最终处分权(转让权)。(3)土地承包经营权人通过转包只能将土地经营权处分给同一集体经济组织的其他农户,不得超出同一集体经济组织的范围处分土地经营权。[21](4)受让方将承包方以转包方式流转的土地再流转的,应当取得原承包方的同意。[22]

出租,是指承包方根据双方约定将部分或全部承包地于一定期限内租赁给他人从事农业生产经营的行为。除了承租方不限于同一集体经济组织的其他农户外,作为土地承包经营权流转形式的出租,在其他方面与转包完全一样。我国《农村土地承包法》第39条第1款事实上对转包与出租采取了一起或并行规定的做法。《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条则对转包与出租作出了不同规定。有学者指出,土地承包经营权的转包与出租具有质的统一性,现行法把转包与出租作为相互独立的两种法律形式,乃人为地割裂了一项法律制度。[23]也有学者基于现行法将转包与出租在名称上分别予以规定的事实,认为转包应当被定性为在农村土地承包经营权的基础上,再次设定一种与永佃权相当的新物权(即次级承包经营权的创设)的法律行为。[24]笔者认为前一种观点更符合实际。

互换,是指承包方之间为方便耕种或者各自需要,将属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行交换的行为。[25]互换是土地承包经营权在同一集体经济组织之内互相交换的一种易货交易,实质上是将土地承包经营权终局性地转让于他人之时又于他人之处受让土地承包经营权的两种处分行为(物权行为)的叠加。[26]其涉及的是土地承包经营权归属的移转问题。[27]由于是在同一集体经济组织内部进行土地承包经营权的互换,所以权利互换双方对土地的实际经营权事实上完全可以看作并没有发生改变。

转让,是指承包方将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户,由其享有土地承包合同约定的相应权利和履行相应义务的行为。转让的特征及条件如下:(1)承包方将土地承包经营权移转于他人,权利主体发生变更,在转让后,原土地承包关系自行终止,原承包方在承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。(2)转让方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。(3)转让须由承包方提出申请,并经发包方同意。承包方未经发包方同意,采取转让方式流转其土地承包经营权的,转让合同无效,但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。[28](4)受让方不限于同一集体经济组织的其他农户。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。

入股,是指土地承包方之间为发展农业经济,将土地经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营的行为。作为土地承包经营权流转的一种形式,入股具有如下特点:(1)入股的对象或标的是对土地的实际经营权,而不是土地承包经营权。在入股后,承包方与发包方的承包关系不变,双方享有的权利和承担的义务不变。[29](2)在股份合作解散时,应当将入股土地退回原承包农户。[30]因此,入股并不导致土地承包经营权的移转,只是把土地经营权处分出去。[31]因而入股在法律效果上比较类似于转包、出租,但不同于转包、出租的是,在土地经营权入股后,土地承包经营权人仍然可能在由自己的承包地与其他人的承包地组成的合作地之上从事农业生产经营。

(二)土地承包经营权流转方式的特点与不足

现行法规定的上述五种土地承包经营权流转方式至少可总结出如下三个方面的特点。

第一,从流转对象或标的上看,我国《农村土地承包法》第二章第五节的名称与内容并不完全一致,其并非仅仅规定了土地承包经营权的流转,实际上还规定了土地经营权的流转。具言之,转让、互换所流转者是土地承包经营权,因为二者在法律效果上皆导致权利归属关系或权利主体发生改变或变更。不同的是,转让可能使土地承包经营权人最终丧失对农村土地的权利,或者至少造成其在剩余承包期限内丧失对农村土地的权利;而互换只是使土地承包经营权的客体发生位置改变而已,土地承包经营权人对土地的权利事实上未受影响。

转包、出租、入股所流转者只是土地承包经营权的生产经营权能(占有权、使用权),因为在流转法律关系发生后,承包方与发包方的土地承包关系未发生改变,承包方对承包地继续享有土地承包经营权。

第二,从流转的法律效果上看,因导致权利主体发生变更,转让与互换这两种流转方式属于对权利的物权性处分;而转包、出租、入股则属于对权利的债权性处分,即仅将土地经营权处分给他人。

第三,从土地承包权与土地经营权分离的角度看,转让与互换仅涉及权利的归属,根本不发生土地承包权与土地经营权分离的效果;惟有转包、出租、入股等三种流转方式产生土地承包经营权与土地经营权的分离问题。而在后三种流转方式中,仅有转包、出租纯粹表现为农户与承包地的人地分离现象。也就是说,如果农户想在继续享有土地承包经营权的前提下脱离土地,进城定居,转包、出租可能是最合理的选择。[32]

如果将现行土地承包经营权流转方式的特点与土地适度规模经营的政策和现实需求、农村人口大量转入城市工作和生活的人地分离背景相对照,不难看出现行土地承包经营权流转方式事实上明显存在无法为土地承包经营权人提供多样化的权利选择的弊端。该弊端可以从以下两个角度予以分析。

其一,从通过适度规模经营而实际利用土地者的角度看,在农户不愿放弃土地承包经营权的前提下,使适度规模经营得以实现的权利形式在理论上只包括互换、转包、出租、入股等四种。考虑到人均土地极其稀少的土地资源禀赋,以互换实现土地适度规模经营在事实上很难做到。由于需要能够转移出部分农业劳动力、土地股份合作经营需要较高管理水准等限制性条件,入股事实上也难以成为一种能被各地普遍采用的权利形式。在此情形下,土地适度规模经营能够依赖的权利形式在很大程度上只有转包与出租。因为转包与出租在本质上几乎完全一样,所以,欲实现适度规模经营土地之目的,可普遍采取的权利形式事实上只有一种,即通过债权契约获得对他人承包地的占有权、使用权。

其二,从想把土地经营权处分给他人而继续享有土地承包经营权的角度看,现行五种土地承包经营权流转方式,实际上也只有转包、出租、入股等三种权利形式可能会满足土地承包经营权人实现“离土又离乡”的愿望。在此情况下,像上文所作分析,土地承包经营权人可普遍采用的权利形式最终也只有一种。就这一种权利形式而言,在我国现行法下,土地经营权与土地承包经营权分离事实上主要依赖于租赁合同。转包除在接包人被限于同一集体经济组织的其他成员上有其独特性之外,在其他方面与出租事实上完全一样。因此,可将转包视为一种接包人资格受到限制的特殊租赁。即使将转包当作一种独立的流转方式,[33]由于现行法并未对转包合同作出专门规定,按照我国《合同法》第124条[34]于无名合同法律适用的规定,转包最终只能参照《合同法》中有关租赁合同的规定予以处理。

然而,对于基于租赁合同发生的土地承包经营权与土地经营权的分离而言,土地经营权在其存续上存在两个明显的不利于承租人之处。一是土地经营权只是一种债权,效力较弱;二是土地经营权的期限一次最长只能设定为20年。[35]土地经营权上存在的这两种制度约束,从现实角度分析,不仅与土地适度规模经营的政策导向与现实需求相脱节,而且与稳定农村土地承包关系并保持其长久不变的政策严重脱节。具言之,在农地被细碎分割和承包的客观现实下,欲实现对土地的适度规模经营,必须把土地连片集中起来,并能够维持长期的持续经营,只有这样才能真正产生适度规模经营效益。因此,对适度规模的土地经营者来说,土地经营权的法律效力越强,期限越长,越利于确保适度规模经营产生更大效益。在人地资源禀赋极其匮乏的情况下,为实现农业的信息化、机械化和现代化,使农业生产增产增效,并确保粮食安全及基本农产品的有效供给,对土地予以适度规模经营已成为我国农业政策多年来一直追求的目标,这也正是中共中央、国务院作出《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》的基本政策考虑。

另外,在稳定农村土地承包经营关系并保持其长久不变的政策下,土地承包经营权的期限事实上已不可能再局限于我国《物权法》第126条第1款规定的30年(耕地的承包期)、30年至50年(草地的承包期)或30年至70年(林地的承包期)。依《物权法》第126条第2款所作“前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”的规定,土地承包经营权可被解释为将长久存在。在此情况下,随着工业化、城镇化大潮“脱土进城”并在城市里稳定经营、生活下来的土地承包经营权人,应该大多愿意将土地经营权长期处分给他人。从实现规模经营效益的政策追求看,国家亦完全应该采取适当的激励机制鼓励已经在城市里定居的土地承包经营权人将土地经营权长期转让给他人。[36]

除了存在权利形式单一、权利效力弱、权利期限短等弊端外,现行土地承包经营权流转制度还存在一个多年来为学界诟病的缺陷,即对于以家庭承包方式产生的土地承包经营权,我国《农村土地承包法》与《物权法》不分情况地一概不允许以土地承包经营权设定抵押。这种做法对于仍然承担着一定社会保障功能的土地承包经营权而言固然有其合理性,但对于依市场规则取得土地经营权而从事适度规模经营的从业者来讲,则明显不合理。鉴于现行土地承包经营权流转制度在新的农业发展态势、新的农业发展政策下所凸显出的诸多弊端,中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确作出如下决定:“稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能,允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”该决定意味着农村土地权利制度需要在土地承包经营权与土地经营权分离的现有制度基础上进行更深入的两权分离变革。因此,从既有法制看,土地承包权与经营权分离政策要求农村土地使用制度须进行以强化土地的实际使用权为核心的制度变革。[37]这应成为进一步完善土地承包经营权流转制度的基本指导思想。

三、土地承包权与土地经营权分离的法律解释与立法完善


如前所述,现行法关于土地承包经营权与土地经营权分离方面的规定,因土地权利形态与权利功能过于单一,根本无法充分发挥土地的使用价值与实现其交换价值,从而既无法满足土地承包经营权人处分权利的多样化需求,又对农业适度规模经营构成明显的制度障碍,因此,农村土地制度改革亟待深化。总体而言,土地承包经营权人可以土地承包经营权为基础为第三人设定一个具有物权效力和抵押功能的土地经营权,既是政策