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农地制度变迁下的土地经营权信托财产属性

信息来源:中国法学网  文章编辑:zm  发布时间:2021-06-28 10:29:51  

引言

随着我国市场经济的发展和城镇化建设的推进,土地承包经营权流转的规模和范围在不断扩大,其流转方式亦在不断创新。土地经营权[1]信托作为土地承包经营权流转方式的一种创新,不仅解放了农民,让其摆脱了土地的羁绊;又解放了土地,促成了农地的高效、规模利用。但是,现有法律制度供给不足导致了土地经营权信托财产权利属性不明,进而模糊了委托人、受托人和受益人之间的权利义务边界,影响了土地经营权信托的规模和效果。可喜的是,2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出,要完善农村土地承包政策,在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权。这是第一次在中央文件中提出“土地经营权”的概念,本文的土地经营权概念就是在此意义上使用并讨论的。2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出,要抓紧修改有关农村土地承包方面的法律,界定农村土地集体所有权、农户土地承包权、土地经营权之间的关系。鲜明地指出了我国农地产权结构改革的路径及改革的紧迫性。这些中央政策精神为解决实践中的流转土地权利属性难题指明了出路,但其法律化却任重而道远。笔者在农地产权结构变革大背景下从土地经营权信托实践中的信托财产权利属性不明着手进行研究,从制度供给与理论供给两方面探究其原因,以期为土地经营权信托制度的完善有所助益。

一、土地经营权信托实践中信托财产的权利属性

(一)实践中土地经营权信托财产权利属性不明

所谓信托,是指委托人基于对受托人信任而将其财产委托于受托人,由受托人按委托人意思,为受益人利益或特定目的,进行管理或处分的行为。[2]而土地经营权信托是指在土地经营权上设定的信托。所谓信托财产,是指受托人因接受信托而取得的财产或财产权,以及受托人对其进行管理运用、处分而取得的财产或财产权;该财产或财产权必须是可用金钱计价的、可以处分的、现实存在的积极财产。[3]对信托财产的讨论仅限于委托人交付给受托人的财产,而不涉及受托人对该财产进行管理运用、处分而取得的其他财产或财产权。

学界对土地经营权信托的信托财产是何种权利一直未有统一的认识,有的学者认为该信托财产是土地承包经营权,[4]亦有学者认为是土地承包经营权的租赁权。[5]实践中的土地经营权信托财产权利属性更是疑惑难解。在中信模式中,中信信托有限责任公司(以下称中信信托)设立的“中信·宿州农村土地流通集合信托计划”将信托财产界定为土地承包经营权,该权利是作为受托人的中信信托基于与維桥区政府签订的《信托合同》而取得的土地权利,而維桥区政府的此种土地权利是通过其与朱仙庄镇政府、朱庙村委会逐级签订的《委托管理协议》从朱庙村委会流转而来的,而朱庙村委会的土地权利又是通过与本村农户签订《土地承包经营权委托转包合同》而受让取得。分析中信模式下信托财产的权利属性,就要分析村委会从农户手中取得的土地权利的性质,亦即农户流转给村委会的土地权利界定为何种权利是确定土地经营权信托财产权利属性的关键。

从《土地承包经营权委托转包合同》名称看,该权利应为土地承包经营权的“委托转包权”,那么,維桥区政府代理的就是这种“委托转包权”,是一种“权限”;如果維桥区政府代理的仅为“委托转包权”,则该信托财产只能是土地承包经营权的“转包权限”。然而,由于信托财产必须是财产权,而土地承包经营权的“转包权限”不是财产权,所以其不能成为信托财产。故而,信托财产为土地承包经营权的“委托转包权”的说法不成立。

从《土地承包经营权委托转包合同》内容看,由于其将村委会和农户的有关土地承包经营权转包的权利义务、违约责任均作了详尽的规定,所以农户流转给村委会的应是土地承包经营权的转包权,而維桥区政府享有此权利的代理权。若維桥区政府代理的是土地承包经营权的转包权,按现有农地法律制度对转包的债权性流转的性质界定,该信托财产便为土地承包经营权的租赁权。然而,即使将该信托财产界定为土地承包经营权的租赁权亦存在诸多法律问题。首先,债权性权利与物权性利用的矛盾。根据我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条有关转包的规定,转包并不改变原有土地承包关系,亦即转包是债权性流转,那么信托公司通过层层合同关系得到的土地权利便是土地承包经营权的租赁权。根据我国《合同法》的规定,租赁合同的最长期限是20年,这种债权性的权利不能满足信托公司、农业经营企业对土地更为长期使用的需要。根据《合同法》第223条的规定,承租人不得随意对租赁物进行改善,或者在租赁物上增设他物,即毕竟租赁关系是一种非支配性的财产利用关系,对租赁物状态的改变,必须尊重出租人的意志。[6]所以将信托财产界定为土地承包经营权的租赁权会使土地的使用方式受到合同约定和法律规定的种种制约,这种制约包括流转土地是用于种植业,抑或养殖业?甚至包括可约定农作物种植的种类,更遑论改变土地农业用途。而适度改变土地农业用途恰恰是农业产业化经营之需要,是有些农业经营企业流转农地的初衷。其次,债权性权利与物权性流转的矛盾。债权性利用权的转让大多需要出租人或所有者同意,法律原则上仅能认为,出租人同意将租赁物交给承租人使用,而不能推定其具有同意承租人转租给第三人使用的意思,所以承租人没有取得出租人同意而转租的,承租人将构成违约。[7]而中信模式的土地权利流转路径为:朱庙村农户→朱庙村村委会→朱仙庄镇政府→維桥区政府(委托人)→中信信托公司(受托人)→帝元农业公司(服务商兼承租商)。这种土地权利的层层流转本应是物权性流转,而为债权性权利之不能承受。

如果按中信信托设立的“中信·宿州农村土地流通集合信托计划”,将信托财产界定为土地承包经营权,则也会产生诸多问题:首先,根据我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条之规定,转包不会改变原有土地承包关系,即转包后农户仍保有土地承包经营权。如果信托财产是土地承包经营权,那么維桥区政府经由镇政府从村委会获得的土地权利就一定是土地承包经营权,亦即农户在其流转了土地承包经营权后仍保有土地承包经营权,不合逻辑。况且,农户与信托公司同时对同一块土地拥有土地承包经营权也有违一物一权原则。其次,从《土地承包经营权委托转包合同》的具体内容看,朱庙村的农户均保留了向政府领取粮食补贴、农业综合直补的权益和在设定信托的土地被征收征用时获取补偿的权利。据此,信托财产不是土地承包经营权整体。再次,根据信托法原理,信托财产是一种财产或财产权,故而身份性权利不能成为信托财产。而土地承包经营权本身却附加了农民的社会基本生活保障功能,具有身份属性,所以不能作为土地经营权信托的信托财产。

综上所述,实践中的土地经营权信托的信托财产无论界定为土地承包经营权,抑或土地承包经营权的租赁权均不合乎法律逻辑,都不能均衡土地经营权信托流转各方的法益。为促进土地经营权信托的发展,促进土地规模经营,繁荣农村经济,有必要对土地经营权信托财产属性不明的原因进行探究。

(二)土地经营权信托财产权利属性不明的原因

尽管土地经营权信托财产权利属性不明的原因繁多,但根本原因是实践中农地产权制度供给不足,亦即我国现有农村土地法律制度已滞后于我国土地经营权信托实践。在浙江绍兴的土地经营权信托实践中使用了土地使用权的概念,将土地经营权信托财产界定为土地使用权,原因正是当时《物权法》尚未颁布实施,学界对土地承包经营权的概念亦尚未达成共识,有的民法学者主张冠之以农地使用权的称谓,[8]有的民法学者则主张使用传统的永佃权概念。[9]我国农地产权制度供给不足之情形不仅存在于以往的土地经营权信托实践中,现在其仍然制约着我国土地经营权信托实践的发展。在安徽宿州維桥区的土地经营权信托实践中,信托财产属性不明即是现有农村土地制度滞后于土地经营权信托发展实践的必然结果。在我国目前“两权分离”农地产权制度下,实践中的信托财产可以界定为土地承包经营权抑或土地承包经营权的租赁权。若将其界定为土地承包经营权,则无异于与土地承包经营权的社会保障属性相悖,也有使农户丧失土地之隐忧。若将其界定为土地承包经营权的租赁权,则无法满足农业经营公司物权性利用土地的现实需求。也就是说,土地经营权信托的信托财产无论界定为土地承包经营权还是土地承包经营权的租赁权都无法衡平土地流转各方的利益关系。显然,我国现有的农地产权制度已不能满足土地经营权信托实践需要,需要增加制度供给与制度保障,需要相关农地政策的法律化。

(三)农地产权制度法律化路径分析

我国自1978年开始的农村土地制度改革,其形成轨迹可归结为实践先行、政策指导和法律兜底的“三部曲”模式,即农民基于基层实践的制度创新获得国家政权认可后,通过政策文件进行指导和推广,在实践中不断完善后交由法律文本作出最终提炼和回应。[10]现在,实践方面,浙江绍兴、安徽宿州、湖南益阳、福建沙县等地的土地经营权信托实践开展的如火如荼。政策方面,2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出,要完善农村土地承包政策,在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权。在中央文件中第一次提出“土地经营权”的概念,为夯实农村土地权利、推进制度创新指明了方向,也为土地经营权信托流转客体的权利属性作出了精准的诠释。2015年中央一号文件中“要抓紧修改有关农村土地承包方面的法律,界定农村土地集体所有权、农户土地承包权、土地经营权之间的关系”的论述再一次明确了三权分离的法律化路径及其紧迫性。现今,实践和政策条件均已具备,只欠法律的变革。

法律的变革需要法学理论的支撑。但是,在土地私有制国家,为适应所有者与使用者分离的需要,一般实行土地所有权与使用权“两权分离”;我国的特殊性在于,既要适应土地所有者(集体)与所有者成员(农户)分离的客观趋势,又要适应所有者成员(承包户)与土地实际利用者(经营者)分离的一般规律,[11]亦即我国只有在“三权分离”条件下才能达到土地私有制国家“两权分离”的效果。由于国外的土地制度设计本身不需要三权分离,域外几乎没有关于土地三权分离的立法例与理论研究。所以,要完善三权分离的法学理论供给,便需要我国民法学界乃至整个法学理论界的智识贡献。

二、农地产权结构理论供给与实践选择

虽然现在仍有不少民法学者认为两权分离更为符合法学逻辑,“三权分离”只是作为农地产权结构设计的理想模式在经济学界受到推崇,但随着2014年中央一号文件对农地三权分离政策的提出,以及2015年中央一号文件对三权分离法律化紧迫性的表达,越来越多的民法学者已开始从法学的视角探索三权分离的可能渠道。但其研究进路没有沿用经济学界所主张的土地所有权、承包权、经营权分离的理想模式,代之以按法律逻辑对三权分离提出兼顾法律传统的解决路径,即保留土地承包经营权制度。原因如下:一是重新确立承包权、经营权两个概念,几乎是打破了现有农地法律权利制度架构,不但需付出高昂的立法成本与普法成本,而且法律概念进入民众头脑,演化为民众观念需要很长时间,对法律概念体系设计虽可另起炉灶,但却无法改变民众头脑中对原有法律概念的固有执念。这种民众头脑中原有法律概念与改变后法律概念的交叉、混合以致冲突容易引起其法律概念体系的混乱,不利于法的遵守、执行与适用。二是这种全破全立的做法全面否定原有法律制度供给与法律理论供给对法制发展的贡献,不但与法律制度与法律理论的继承性特征相悖,不利于农地法律制度完善与法律理论研究的深入,更不利于法律的稳定,进而损害法律的权威性。所以,民法学者对三权分离以法律视角、以尊重现有法律传统的方式另辟蹊径的解读殊值嘉许。这类理论研究归纳起来,不外乎两种研究路径:一是在土地承包经营权上设定用益物权性质的土地经营权,[12]形成集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权分离的农地产权结构;一种是将带有成员权性格的土地承包权从土地承包经营权中分离,[13]形成集体土地所有权、土地承包权、土地承包经营权相分离的农地产权结构。

(一)集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权分离的农地产权结构

将农地产权结构界定为集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权分离的学者认为,扩展用益物权的客体范围具有现实合理性,符合物权法演进的理论逻辑和历史逻辑,以权利作为用益物权客体的立法,不仅存在历史传承,而且还有当代范本,具有相当的合理性,[14]所以在土地承包经营权之上设置土地经营权有其合理性与合法性。在物权法定缓和[15]理论越来越受到更多学者认可的情况下,赋予土地经营权以用益物权性质亦阻力渐小。按此理论,土地承包经营权与土地经营权的区别在于,前者是在土地所有权上设定的用益物权,后者是在土地承包经营权上设定的用益物权。这种以多层权利客体的法理与物权法定缓和理论为理论支撑的农地产权制度构想不但符合法学理论逻辑,而且也能更好地迎合和引导土地流转市场的实践发展,确保土地流转市场各主体之间的利益平衡,促进农业乃至农村经济的长远发展。遗憾的是,该学者只是静态地看待土地承包经营权,却没有看到土地承包经营权发展演变以及其权能扩张的历史进路,忽略了以增强土地的利用为目的而在其上设定新的用益物权的历史必然性。此外,该学者认为土地承包经营权可以形象地简称为承包权的观点,[16]笔者亦不敢苟同,这种观点看似是在法学逻辑与中央政策调和方面找到了途径和方法,但却忽视了法律概念的科学性与严谨性要求。土地承包经营权有其本身确定的内涵与外延,与土地承包权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异,[17]不宜将二者混为一谈。这种犹抱琵琶半遮面的做法不但失于法学的严谨,而且也易于造成法律概念体系混乱,不利于法的遵守、执行与适用,实不足取。该学者认为,经营权设定后,其效果等同于土地承包经营权在时间维度上被分割,并予以部分转让。[18]笔者认为,将土地经营权只看作是土地承包经营权的时间分割的观点亦不足取,其混淆了土地承包经营权和土地经营权的本质区别,否定了土地承包经营权的身份属性与社会保障功能。假使土地经营权仅为一定时间段内的土地承包经营权,当土地流转主体在土地承包期内按土地承包经营权的承包期限流转土地经营权时,亦即当约定的土地经营权与土地承包经营权的承包期相同时,是否意味着土地承包经营权人对土地承包经营权的丧失?显然,该学者没有考虑土地承包经营权与土地经营权的根本不同不在于权利存续时间之长短,而在于是否附加了身份特性。

综上,应将农地产权结构界定为集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权,并严格其概念内涵与外延,严禁缩略或指代概念称谓,将土地承包经营权和土地经营权作出实质标准的区分,即土地承包经营权是兼具身份属性与财产属性的土地权利,土地经营权是纯财产属性的土地权利,方是破解农村土地信托流转实践难题的正解。

(二)集体土地所有权、土地承包权、土地承包经营权相分离的农地产权结构

将农地产权结构界定为集体土地所有权、土地承包权和土地承包经营权分离的学者认为,土地承包权和土地承包经营权因权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在不同而存在分离的基础,不分离反而造成理论上的混乱和纷争,导致土地承包经营权的功能超载,妨碍土地承包经营权的有序流转,影响承包人土地权益的保护,[19]提出承认以成员权为内容的土地承包权的独立性,还土地承包经营权纯财产性用益物权本来面目的观点。笔者认为,仅以成员权为内容的土地承包权的独立性殊值商榷,何况能否将集体土地所有权中的成员权内容嫁接到土地承包权之上存在理论论争,更遑论设计其合理的理论路径。如果土地承包权缺乏独立性,或内容空洞,那么权利人的权利行使、权利救济等问题便难以解决。最为重要的是,按我国现有法律与中央政策精神,土地承包经营关系将保持稳定且长久不变。如果将土地承包经营权转让,则受让方取得的是永久性的土地权利,无法兼顾农民利益;如果是转包或出租,则受让方仍获得债权性的土地承包经营权租赁权,无法满足其对土地的物权性利用的需求。故而,这种土地承包权与土地承包经营权的分离模式对于实践中的农地流转实无助益。

(三)土地承包经营权的实践性格

任何理论创新都要立足于实践,甚至某些理论创新本身就是对实践创造的制度认可。[20]自统分结合的家庭联产承包责任制实施以来,土地承包经营权的发展演变就将其实践性格体现的淋漓尽致。从历史的维度看,土地承包经营权的内涵和外延随着实践发展一直在发展变化,其经历了由合同债权到用益物权,再由用益物权到“类所有权”[21]的发展。笔者认为,现在土地承包经营权已经异化,或称类所有权化,体现为集体土地所有权的收缩与土地承包经营权的扩张两个方面,这两个方面互为表里,此消彼长。

1.集体土地所有权的收缩。集体土地所有权的收缩体现在集体土地所有权主体虚位[22]和权能虚置两个方面。孙宪忠教授认为,我们民法上的主体仅有法人、自然人和非法人团体三种形式,但集体不是这三种形式之一,在集体成员与集体土地所有权之间亦找不到连接点,找不到法律关系,[23]以致实践中无人行使集体所有权,致使集体土地所有权主体虚位。在农村集体土地所有权权能方面,其占有、使用、收益权能几乎都让渡给了土地承包经营权,其处分权能亦受到我国《物权法》与《农村土地承包法》的严格限制。比如,我国《物权法》第124条规定:“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。”《农村土地承包法》第3条规定:“国家实行农村土地承包经营制度,农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。”这些法律规定集体土地所有权只有“土地承包经营”一种实现方式,并且农村土地承包须采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,几尽剥夺了集体土地所有权的处分权能。[24]

2.土地承包经营权的扩张。土地承包经营权由设立初期仅包含简单的占有、使用、收益权能的权利演变为包含一定的处分权能(流转)的权利;由一种设定负担的权利演变为纯获利益的权利。[25]在农地占有权能方面,2008年党的十七届三中全会《决定》提出,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变,并在十八届三中全会、2014年中央一号文件、2015年中央一号文件中多次重申,改变了1995年3月28日国务院批转《农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》中强调的确保农村土地承包关系长期稳定的提法,这一改变意味着土地承包经营权将没有存续期间的限制,土地承包经营权将被永佃化。[26]在农地使用权能方面,《农村土地承包法》第16条第1款规定,承包方有权自主组织生产经营和处置产品,赋予了农民对农村集体土地的完整使用权能。在农地收益权能方面,从2003年中央一号文件《国务院关于全面推进农村税费改革试点的意见》开始,彻底取消了乡统筹、村提留(三提五统),农民不再需要向集体经济组织缴纳土地承包费;2004年后,农民还享有农业直接补贴。这些改变使农民对土地的承包经营权具备了类似于土地所有权的某些特质。在农地处分权能方面,继我国《物权法》和《农村土地承包法》规定农民享有采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转土地承包经营权外,十七届三中全会和十八届三中全会的《决定》又增加了股份合作、抵押和担保等流转方式,农民对土地的处分权能进一步加大。

这种集体土地所有权的收缩与农户承包经营权的扩张是农户利益、集体利益与国家利益相互博弈的结果,亦是我国农村土地制度的实践选择。这些变化体现了土地承包经营权的类所有权化。而土地承包经营权的类所有权化,迫切需要在其上设置相应的他物权,以有效地发挥物的效用。而用益物权具有调剂土地“所有”与“利用”的机能。[27]所以,在土地承包经营权上设定土地经营权就有了合理的解释。

综上,在实践已先行,中央政策已确定农地产权改革路线图并强调其法律化紧迫感的当下,农地产权结构“三权分离”法律化已箭在弦上。笔者认为,应在遵循中央精神的前提下,尊重原有法律传统,立足已有法律资源,权衡农地产权不同进路的改革成本,按照法律的既有逻辑设计农地产权结构。具体而言,将农地产权界定为集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权分离权利结构,按物权法定的逻辑确定其法律概念的严谨性、唯一性和不可指代性。在尊重农民的既有土地权利和土地承包经营权的实践性格的条件下确定土地承包经营权的类所有权属性,确认土地经营权是在土地承包经营权上设定的派生性用益物权,是土地承包经营权子权利。

三、三权分置视域下的土地经营权信托财产界定及其意义

在两权分离条件下,信托财产的权利属性或难以确定,或难以衡平各方利益关系,或不能满足信托财产的物权性利用,这些问题在三权分置视域下会迎刃而解。在三权分置视域下,土地经营权信托的信托财产为土地经营权。具体到中信模式中,中信信托从維桥区政府取得的是土地经营权,而非其在“中信·宿州农村土地流通集合信托计划”中所描述的土地承包经营权。不仅如此,帝元农业从中信信托流转的土地权利性质亦可得到合理解释,由于帝元农业是中信信托的服务商兼承租商,故其对土地进行整理,部分改变用途的使用可看作是其代理中信信托行使对土地经营权的物权性利用权。而对于土地整理等物权性利用之外的承租,可以看作是帝元农业以其土地承租商身份对该土地经营权租赁权的行使。

另外,三权分置视域下将土地经营权信托财产界定为土地经营权,对于保护农户利益、吸引更多工商企业涉足农业领域、促进土地流转、繁荣农村现代农业规模经济等都有极其重大的现实意义。首先,将土地经营权信托财产界定为土地经营权有利于保护农民利益。三权分离视域下的土地经营权来自于土地承包经营权,是土地承包经营权之上设定的派生用益物权,与土地承包经营权是母子关系,是土地承包经营权的子权利。在土地经营权信托法律关系中,农户只是流转了土地经营权,土地承包经营权仍为农户持有,故而,无论信托公司经营状况如何,都不会导致农户丧失土地,丧失社会基本生活保障。其次,将土地经营权信托财产界定为土地经营权有利于吸引更多工商企业涉足农业领域。很多工商企业不愿涉足农业领域,一是因为农业生产投入大、周期长、利润低、见效慢等特点;二是流转的土地权利仅为土地承包经营权的租赁权,无法满足其长期、物权性利用土地的需要。这种债权性的流转与利用也与农业产业需长期持续投入的特点不符。若在三权分离理论下重构农地产权,则物权性的土地经营权可满足工商企业对土地长期的、物权性的利用的需求,吸引更多工商企业涉足农业生产领域,促进土地流转主体的多元化,繁荣农村经济。总之,将土地经营权信托财产界定为土地经营权调和了农户利益保护与企业对土地物权性利用的矛盾,衡平了土地经营权信托流转各方主体利益,有利于促进土地信托流转规模与效果的提升,有利于我国农业的现代化与规模化。

结论

土地经营权信托实践中信托财产权利属性不明严重制约了土地经营权信托的继续发展,其原因是“两权分离”已滞后于我国土地经营权信托实践。要改变这一状况,需要改变我国农地产权结构。“三权分离”理论由经济学界提出到中央文件的确认,体现